Le Congé pour création ou reprise d'entreprise

Les salariés qui souhaitent créer ou reprendre une entreprise ont le droit, s'ils ont une ancienneté suffisante, d'obtenir de leur employeur un congé sans solde d'un an. Le régime applicable à ce congé est organisé par les articles L.122-32-12 et suivants du Code du travail.

I - Le principe du congé pour la création d'entreprise

Pour avoir droit au congé pour la création d'entreprise, le salarié doit, à la date du départ en congé, justifier d'une ancienneté dans l'entreprise d'au moins trente-six mois, consécutifs ou non.

Ce congé pour la création d'entreprise est d'une durée d'un an (mais il peut être porté à deux ans).

Pendant la durée du congé, le contrat de travail est suspendu.

A l'issue du congé, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération qui doit être au moins équivalente.

II - La procédure à suivre par le salarié

A) Demande de congé

Le salarié doit informer son employeur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, au moins trois mois à l'avance, de la date de départ en congé qu'il a choisie, ainsi que de la durée envisagée de ce congé. Il doit préciser l'activité de l'entreprise qu'il prévoit de créer ou de reprendre.

B) Prolongation du congé

La durée du congé est fixée à un an. Si le salarié souhaite porter cette durée à deux ans, il doit en informer son employeur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, au moins trois mois avant le terme de la première année de congé.

C) Fin du congé

Au moins trois mois avant la fin de son congé, le salarié doit informer son employeur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, de son intention soit d'être réemployé, soit de rompre son contrat de travail dans les conditions prévues par celui-ci.

Avant l'expiration du congé, le salarié ne peut invoquer aucun droit à être réemployé.

III - La possibilité pour l'employeur de différer le congé

L'employeur a la possibilité de différer le départ du salarié. Les modalités varient selon que l'entreprise comporte plus ou moins de 200 salariés.

A) Dans les entreprises de moins de 200 salariés

L'employeur a la faculté de différer le départ en congé, dans la limite de six mois.

En outre, le départ en congé peut également être différé par l'employeur de telle sorte que le nombre de jours d'absence prévu au titre des congés pour la création d'entreprise et sabbatique ne dépasse pas 2% du nombre total des jours de travail effectués dans les douze mois précédant le départ en congé.

Enfin, l'employeur peut refuser un congé pour la création d'entreprise s'il estime, après avis du comité d'entreprise ou, s'il n'en existe pas, des délégués du personnel, que ce congé aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise. Ce refus doit être motivé et être porté à la connaissance du salarié. Le refus de l'employeur peut être directement contesté, sous quinze jours, devant le bureau de jugement du conseil de prud´hommes, selon les formes applicables au référé.

B) Dans les entreprises de plus de 200 salariés

L'employeur a la faculté de différer le départ en congé, dans la limite de six mois.

En outre, le départ en congé peut également être différé par l'employeur de telle sorte que le pourcentage des salariés simultanément absents de l'entreprise au titre des congés pour la création d'entreprise et sabbatique ne dépasse pas 2 % de l'effectif de cette entreprise, jusqu'à la date à laquelle cette condition de taux est remplie.

Dans les entreprises de plus de 200 salariés, l'employeur ne peut donc que différer le départ du salarié, il ne peut pas l'empêcher.

Source : Me Marc-Etienne SEBIRE (21 octobre 2002)