Quelle structure pour l'entrepreneur individuel ?

La loi du 11 juillet 1985 a introduit dans notre droit la possibilité de créer une société comportant un associé unique. Le législateur a, par la même occasion, rejeté l'idée du patrimoine d'affectation qui aurait permis à l'entrepreneur de disposer de deux patrimoines distincts de telle sorte que les créanciers seraient scindés en deux catégories. La dérogation au principe d'unicité du patrimoine explique sans doute le rejet de ce concept et la préférence accordée à la technique sociétaire. Ainsi l'article 1832 du Code civil dispose que la société peut-être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne. Dans la foulée sont créées l'entreprise agricole à responsabilité limitée (EARL) et l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL), puis il fallut attendre le 23 juin 1999 pour que naisse la société d'exercice libéral (SEL) unipersonnelle, seconde forme sociale à être ouverte à un associé unique, et le 12 juillet de la même année pour que la société par actions simplifiée (SAS) s'ouvre à cette hypothèse. Elle est la première société par action à pouvoir être constituée par une seule personne.

Le rapport MARINI1 proposait de créer des SA unipersonnelles afin d'aligner le droit sur le fait. Avec la consécration législative de la SAS unipersonnelle (SASU), on peut désormais fonder l'espoir de voir disparaître les myriades de sociétés anonymes unipersonnelles de fait utilisées comme structures de filiales de groupe. En effet, rien ne semble s'opposer à ce que les statuts d'une SASU prévoient le régime applicable à la SA. Tout laisse à penser que la SASU réussira là où l'EURL a échoué : elle devrait permettre de faire disparaître les SA unipersonnelles constituées avec un actionnaire détenant la quasi-totalité des actions, où les minoritaires ne sont là que pour répondre à l'exigence du minimum légal de sept actionnaires. Ces SA auront tout intérêt à se transformer en SASU, ce qui permettra de simplifier grandement leur fonctionnement.

Mais pour l'entrepreneur individuel ces considérations sont sans doute de peu d'importance, il est certainement plus utile de relever que les SAS sont ouvertes à quiconque le désire et offrent une place tout à fait prépondérante aux statuts pour définir son organisation. Il en résulte pour les utilisateurs une liberté d'une ampleur inhabituelle dans notre droit français. Les trois textes qui ont institué la SAS ( L. n°94-1 du 3 janvier 1994 ; L. n°99-587 du 12 juillet 1999 ; L. n°01-420 du 15 mai 2001) ont le mérite de la cohérence, l'objectif initial semble respecté : il s'agit de faire de la SAS la forme libéralisée de la société par actions, utilisable par les entreprises ne faisant pas publiquement appel à l'épargne.

Dans ce contexte la SASU ne devrait pas tarder à devenir l'outil privilégié de l'entrepreneur individuel, une étude comparative avec les autres sociétés unipersonnelles (I) est cependant indispensable pour que chacun puisse identifier quelles sont ses propres besoins, les quelques différences entre la SAS et la SASU mériteront également qu'on s'y arrête (II) pour dissiper toute confusion.

I - SASU ET AUTRES SOCIETES UNIPERSONNELLES

A) Les EARL et SEL

L'EARL est une réponse limitée au besoin de l'entrepreneur individuel parce qu'elle n'est ouverte qu'aux exploitations agricoles.

Elle comporte de 1 à 10 associés qui sont régis par l'article 304-1 du Code rural. La responsabilité est limitée à l'apport, il n'y a pas d'obligation à la dette mais une contribution aux pertes à concurrence des apports alors que dans une société concurrente comme la société civile l'associé est tenu indéfiniment.

L'EARL ne peut avoir qu'une activité agricole pour cette raison nous n'irons pas plus en avant dans le détail de cette société.

La SEL fut créée par une loi du 31 décembre 1990 en faveur des professions libérale qui ne pouvaient jusque là emprunter que le moule des sociétés civiles professionnelles. Or, cette forme de société a le désavantage d'induire une responsabilité indéfinie et solidaire des associés.

En 1990, les SEL ne pouvaient être pluri-personnelles. La loi du 23 juin 1999 autorisant la SEL unipersonnelle met fin à une jurisprudence qui considérait que l'exercice en commun excluait la société unipersonnelle2 . La SELARL (responsabilité limitée) et, depuis la loi du 15 mai 2001, la SELAS (par actions simplifiée) sont les deux types de SEL ouvertes à l'entrepreneur individuel, elles impliquent de combiner les régimes.

Il est possible de faire entrer dans la société des associés qui n'exercent pas l'activité qui est l'objet de la société. En revanche, la société peut avoir pour objet l'exercice de plusieurs professions libérales. Chaque associé répond sur l'ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu'il accomplit, et la société est solidairement responsable avec lui. Toutefois l'associé ne répond pas sur son patrimoine personnel des dettes d'exploitation propres à la société.

Mais cette société ne peut satisfaire tous les besoins, elle reste limitée à l'exercice d'une profession libérale.

B) EURL et SASU

L'EURL n'est pas une entreprise individuelle car dans ce cas l'entrepreneur a choisi de ne pas constituer de société. L'EURL est une société avec un associé qui n'exerce pas l'activité : seule la société exerce cette activité en qualité de sujet de droit. Elle est commerciale par la forme mais peut exercer toute activité commerciale ou non selon son choix. Le régime est principalement celui de la SARL mais il existe des dispositions particulières.

La SASU est une autre forme de société, elle appartient à la catégorie des sociétés par actions. Elle n'est pas une société distincte de la SAS, elle est une SAS avec pour seule différence le nombre d'associé qui implique cependant quelques aménagements légaux du régime applicable.

L'objet n'est pas ici de confronter l'EURL et la SASU à leurs modèles respectifs mais de comparer ces deux sociétés entre elles, notamment à travers cinq points : la souplesse respective des deux structures (1), le capital social (2), le régime fiscal (3), la cession des droits sociaux (4), et l'obligation de nommer un commissaire aux comptes (5).

1) La souplesse respective de la SASU et de l'EURL

a) La qualité de l'associé unique.

L'article L-223-3 du Code de commerce, dans son ancienne rédaction interdisait à une personne physique d'être l'associé unique de plusieurs EURL. La loi du 11 février 1994 met un terme à cette interdiction mais subsiste l'interdiction pour une EURL d'être l'associé unique d'une autre EURL sous peine de dissolution judiciaire. Une SASU peut, en revanche, être l'associé unique d'une autre SASU.

Le maintien de l'interdiction pour l'EURL n'a plus de logique, à la lumière de la SASU l'interdiction est encore moins justifiée. L'objet de l'interdiction des EURL en cascade était de prohiber l'existence de plusieurs EURL du même associé, cette disposition abrogée il n'y a plus de justification.

L'EURL ne peut donc créer une autre EURL mais elle peut créer une SASU de sorte que théoriquement la SASU est plus souple alors que concrètement il est simple de contourner cette interdiction. En toutes hypothèses, lorsqu'une EURL se retrouve détentrice de la totalité des parts d'une SARL, le tribunal peut accorder un délai de six mois, au maximum, pour régulariser la situation.

Force est de constater que, concrètement, la différence est ténue sur ce point entre les deux formes de société. Malgré quelques réserves, l'entrepreneur ne devra pas s'y arrêter.

b) La souplesse de l'organisation

La première différence concerne la prise de décision par l'associé. Dans la SAS la loi laisse aux statuts le soin d'organiser la manière dont les décisions seront prises, à l'inverse dans l'EURL les décisions de l'associé doivent être consignées dans un registre paraphé et coté par le maire ou son adjoint ou par un juge du tribunal de commerce. S'il est vrai que dans une SAS les décisions sont consignées, le registre n'a pas à être coté ou paraphé. En effet, l'article L.227-9 alinéa 1er dispose que : " Les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement dans les formes et conditions qu'ils prévoient. ", puis l'alinéa 3 in fine précise cependant que " ses décisions sont répertoriées dans un registre ". Or, il ne s'agit pas du registre spécial paraphé et coté prévu pour les SA3 .

Ensuite, la souplesse de la SAS s'affirme quant à la direction et au pouvoir de direction.

Dans l'EURL le gérant ne peut-être qu'une personne physique alors que dans la SAS le gérant peut être une personne morale ce qui en fait une bonne structure d'intégration.

Le pouvoir de direction de l'EURL est dévolu par la loi4 alors que dans la SAS la loi n'impose la répartition des pouvoirs que de façon limitée, on dispose ainsi d'une grande marge de liberté pour désigner d'autres dirigeants à côté du président et pour leur conférer les pouvoirs souhaités. La technique sociétaire peut alors apparaître comme un substitut à la location gérance5 . Le locataire gérant exploite à ses risques et périls, c'est le patrimoine du locataire qui est exposé, et l'associé peut révoquer le gérant alors que le locataire est irrévocable. Il devient inutile de borner les pouvoirs du président. De plus la condition de sept années d'exploitation pour mettre un fonds en location gérance disparaît.

2) Le capital social

Sur un capital social de 7 500 euros, seuls 1 500 doivent être libérés au moment de la constitution de l'EURL, le reste devant être libéré dans les 5 ans6. S'agissant de la SAS le montant du capital est nettement plus important puisqu'il est de 37 000 euros mais sa libération peut également être en partie différée : elle peut se limiter à la moitié du montant, soit 18 500 euros, le reste devant être libéré dans les 5 ans7. Dans les deux formes de société l'appel public à l'épargne est proscrit. S'agissant des clauses de variabilité du capital social, elles peuvent être insérées dans une EURL mais cette faculté est plus discutée dans la SASU8.

3) La comparaison d'ordre fiscale

La SASU en tant que société par actions est soumise à l'impôt sur les sociétés (IS) sans possibilité d'option pour l'impôt sur le revenu (IR). Dans le cas d'une EURL, si l'associé est une personne physique c'est l'IR qui s'applique avec cependant une option possible pour l'IS. Nous allons résumer les enjeux entre IR et IS à travers cinq points.

- L'Imposition forfaitaire annuelle (IFA)

Elle est applicable aux sociétés relevant de l'IS, seules les sociétés déficitaires doivent s'acquitter de cet impôt, le régime de l'IR qui dispense de l'IFA est donc plus favorable. Son montant est compris dans une tranche qui va de 750 euros à 30000 euros.

- Adhésion à un centre de gestion agréé

Un agrément est donné par l'administration fiscale qui exerce un contrôle sur ses adhérents, il donne droit à un abattement supplémentaire de 20% sur le revenu imposable. Cet avantage n'existe que pour les sociétés soumises à l'IR.

- Taux d'imposition

Celui de l'IR est progressif et peut atteindre 53,25%, alors que celui de l'IS est un taux fixe de 33 1/3% auquel s'ajoute une contribution supplémentaire, le taux s'élève alors à environ 36,6%.

- Calcul du bénéfice

La rémunération du dirigeant peut constituer une charge importante pour la société, or dans les sociétés soumises à l'IS elle constitue une charge déductible. A l'inverse, dans le cadre de l'IR, si le dirigeant est l'associé unique la rémunération n'est pas déductible.

- Sort fiscal des déficits et des bénéfices

S'agissant des bénéfices il faut distinguer bénéfices distribués ou non distribués.

Si les bénéfices ne sont pas distribués, la plupart du temps pour être réinvestis dans l'entreprise, ils seront soumis à l'IR ou à l'IS. La préférence va donc à l'IS car le taux d'imposition sera souvent inférieur9.

Si les bénéfices sont distribués cela ne change rien si la société est soumise à l'IR car l'impôt doit être payé au moment de la réalisation. En revanche dans le cadre de l'IS les associés devront payer l'impôt une seconde fois. Cependant le législateur s'emploi à neutraliser cette double imposition par le biais de l'avoir fiscal à concurrence de l'IS mais non des contributions supplémentaires pour lesquelles la double imposition est effective. Au cas où l'avoir fiscal serait supérieur au montant de l'IS le contribuable a droit au remboursement du surplus.

Si la société est déficitaire le régime de l'IR est très avantageux puisqu'il permet à l'associé actif, ce qui est le cas de l'entrepreneur individuel, d'imputer le déficit sur son revenu global pendant une durée de 5 ans. L'associé passif ne peut déduire le déficit que sur des revenus de même nature.

Si l'associé est soumis à l'IS aucune remontée n'est possible dans le revenu des associés. On ne peut déduire les déficits que sur les déficits de la société à venir pendant 5 ans ou en arrière pendant 3 ans (carry-back).

En résumé et de manière très générale, on peut dire que l'IR apparaît plus avantageux si l'entrepreneur souhaite développer une activité déficitaire pendant quelques années. L'IS sera préférable dans l'hypothèse du réinvestissement des bénéfices dans la société. Il faut donc identifier le type de financement choisi par l'entrepreneur : endettement ou autofinancement.

L'IS permet également d'avoir recours à l'intégration fiscale ou au régime des sociétés mères mais ces régimes fiscaux seront, dans la plupart des cas, peu utiles à l'entrepreneur individuel.

4) La cession de droits sociaux

Les parts d'une EURL ne sont pas des titres négociables, elles sont soumises au régime de la société en nom collectif10 (SNC). Elle est valable par le simple échange des consentements mais requiert des formalités quant à son opposabilité.

Plusieurs choix sont possibles. On peut choisir un écrit, l'original devant être déposé au siège de la société contre un reçu. On peut également avoir recours à la cession de l'article 1690 du Code civil qui prévoit le mécanisme encore plus lourd de la signification. Il est encore possible de passer par une assemblée générale et une modification des statuts avec un nouvel associé. L'acte de cession devra en outre être déposé au registre du commerce et des sociétés. En plus d'être soumis à un droit d'enregistrement de 5%, tous ces mécanismes sont contraignants. Ils manifestent l'importance attachée à la personne de l'associé dans ce type de société.

Les actions de SAS sont au contraire des titres négociables dispensés des formalités de l'article 1690 du Code civil. La négociabilité est d'ordre public, elle est l'élément intrinsèque fondamental et nécessaire de l'action.Dans les SAS les actions sont des titres nominatifs (la société ne peut être cotée) dont l'opposabilité est effective par simple ordre de virement transmis à la société. La négociabilité se caractérise en outre par l'inopposabilité des exceptions qui assure la plus souvent au vendeur la validité de la cession. Fiscalement la cession est également avantageuse puisque la taxe est de 1,1% et ne peut dépasser 4000 euros11.
La facilité avec laquelle l'action peut-être cédée et son faible coût fiscal constituent l'un des atouts majeurs de la société par actions.

5) L'obligation de nommer un commissaire aux comptes

En dernier lieu, la souplesse s'affirme quant à la désignation d'un commissaire aux comptes.
La SAS est une société par action, la présence d'un commissaire aux comptes est obligatoire. Alors que dans l'EURL en dessous d'un seuil (qui sera rarement franchi par l'entrepreneur individuel12 ) cette obligation n'existe pas ce qui évite les dépenses liées au commissaire aux comptes mais, même dans une petite société, celui-ci peut-être un bon filtre pour se prémunir contre les confusions de patrimoine.

II - LA SASU ET LA SAS

Jusqu'à présent nous avons utilisé indifféremment le terme de SASU et de SAS, à juste titre car la SASU n'est qu'une modalité de la SAS. Le régime n'est pourtant pas tout à fait identique.

A) Le transfert d'action et le contrôle de l'actionnariat L.227-20

L'article L.227-20 prévoit que les articles L.227-13 à L.227-19 ne sont pas applicables aux sociétés ne comportant qu'un seul associé. Ces articles prévoient la possibilité pour les statuts d'introduire des clauses d'inaliénabilité, d'agrément, d'exclusion, d'unanimité, et que toute cession effectuée en violation de ces clauses statutaires sera nulle.
On peut douter du bien fondé de l'exclusion de ces dispositions, il va de soit que l'associé unique n'a aucun intérêt à s'exclure lui-même mais il peut avoir intérêt à l'introduction de telles clauses avant la cession afin d'enfermer le cessionnaire dans un certain cadre.

On peut suggérer que l'associé unique insère ces clauses dans les statuts tout en prévoyant qu'elle ne seront applicables que lorsque la société deviendra pluri-personnelle.. L'hypothèse risque d'être fréquente où l'entrepreneur souhaitera céder les parts de sa société unipersonnelle à ses héritiers tout en voulant s'assurer de la stabilité et de la continuité de celle-ci. Il semble tout à fait possible d'introduire ce type de clauses dans une SASU tout en spécifiant qu'elles ne prendront effet qu'en cas d'arrivée d'un nouvel actionnaire13.

B) Les pouvoirs de l'associé unique et leur délégation

L'article L.227-1 dispose qu'en présence d'une SASU l'associé exerce les pouvoirs dévolus aux associés, l'article L.227-9 ajoute que l'associé unique ne peut déléguer ses pouvoirs, les décisions prises en violation de l'interdiction sont nulles sur demande de tout intéressé. La même règle est posée pour l'EURL. Il faut comprendre l'interdiction comme celle de tout acte volontaire, sans doute le mandat, cela ne vise pas l'incapable majeur.

Les pouvoirs visés sont sans doute ceux du président au sens large, il est vrai que les interdictions sont d'interprétation stricte et que la prohibition de l'article L.227-9 est située dans le troisième alinéa qui comprend l'énumération de plusieurs pouvoirs précis du président. Mieux vaut faire preuve de prudence et comprendre l'interdiction au sens large de tous les pouvoirs, le législateur a utilisé " ses " pour précéder " pouvoirs " et non " ces " comme il l'aurait fait pour désigner les pouvoirs qu'il venait d'énumérer. On doit donc comprendre les pouvoirs généraux du président tels qu'ils sont organisés par les statuts, cette interprétation a en plus le mérite de protéger l'entrepreneur dans sa qualité d'associé.

C) Les conventions réglementées

Ce sont les conventions de l'article L.227-10, leur qualification résulte de la qualité des parties. Elles sont conclues entre la SAS et le président, ses dirigeants ou un actionnaire détenant au moins 5% du capital social. La convention peut-être conclue directement ou par personne interposée. Les conventions contrôlées sont celles qui ne sont pas interdites (V. par exemple les emprunts ou les garanties concédés par la société qui sont frappées de nullité absolue). De même les opérations libres portant sur des opérations courantes sont exclues du champs des conventions réglementée14.

Le commissaire aux comptes présente aux associés un rapport sur ces conventions. Les associés doivent statuer sur ce rapport et la conséquence de la non-approbation n'est pas la nullité des engagements mais la responsabilité de l'intéressé et des autres dirigeants. L'alinéa 3 de l'article L.227-10 dispense la SASU de cette procédure sans que l'on sache s'il est dispensé d'établir le rapport ou de statuer sur le rapport comme dans l'EURL ou l'associé statue sur le rapport sauf s'il a lui-même conclu la convention15. Il semble cependant probable que la seule mention au registre des décisions de l'associé soit suffisante.

Les opérations courantes sont communiquées au commissaire aux comptes16, aucune exemption n'est prévue pour la SASU, on peut penser à juste titre qu'il s'agit d'un oubli du législateur, on voit mal en effet pourquoi un régime plus strict serait prévu pour les conventions courantes que pour les conventions réglementées.

On doit approuver cette souplesse car la prévention des conflits peut être limitée au minimum dans la SASU, notamment en raison de la proximité entre l'entrepreneur individuel et sa société.

D) La dissolution de la SASU

Jusqu'à la loi du 15 juin 2001 la règle qui résultait de l'article 1844-5 du Code civil était celle de la transmission universelle de patrimoine. Cette solution avait la regrettable conséquence de rendre imprescriptible l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, elle entraînait également un risque de confusion des patrimoines et la mise en concurrence des créanciers sociaux et des créanciers personnels de l'associé.

La loi dite " NRE " ajoute à l'article 1844-5 du Code civil un alinéa 4 qui exclut son application aux sociétés unipersonnelles dont l'associé unique est une personne physique. La dissolution d'une SASU passe donc nécessairement par la liquidation de la société. La séparation entre le patrimoine de la société et celui de l'associé, et, partant, le principe de limitation de responsabilité de l'associé, sont donc réaffirmés.

CONCLUSION

La SASU s'affirme donc comme une structure particulièrement souple, certes l'importance du capital nécessaire à sa constitution et l'obligation de nommer un commissaire aux comptes peuvent apparaître contraignants pour l'entrepreneur individuel, mais il ne s'agit là que de la contrepartie indispensable de la liberté laissée à l'associé. Tout en ouvrant de nouvelles perspectives à l'entrepreneur individuel on ne peut néanmoins pas penser que la SASU aura pour conséquence de vouer l'EURL à la désuétude. Celle-ci demeure encore le moyen le plus accessible pour l'entrepreneur individuel qui souhaite jouir du filtre de la personne morale. A ce stade, c'est à l'entrepreneur d'effectuer son choix en fonction de l'ampleur et de la dimension de son activité et, surtout, de ses ambitions.

Nous vous proposons l'accès à des kits contenant l'ensemble des documents nécessaires à la création de société (statuts, liste et calendrier des formalités, modèles de lettres, …) :
- Entreprise individuelle
- EURL : Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée
- SASU : Société par actions simplifiée unipersonnelle

(mis à jour en Juin 2006)
Source : Mathieu DAHAN

1 Rapport remis en 1996 au Premier ministre par le sénateur MARINI dans le but de moderniser le droit des sociétés.
2 Civ 1er 15 juin 1999, bull n°205
3 L'article D.149 al. 2 du décret de 1967 prévoit que les procès verbaux des assemblées doivent être établis sur un registre spécial coté ou paraphé. Cet disposition du décret résulte de l'article L.225-117 du Code de commerce, or cet article concerne uniquement les SA et se trouve exclu expressément du régime des SAS par l'article L.227-1 (qui dispose qu'à l'exception des articles L.225-17 à L.225-126, les règles concernent les SA sont applicables à la SAS).
4 L.223-1 du Code de commerce
5 L. 144-1 à L.144-13 du Code de commerce
6 article L.223-7 du Code de commerce
7 article L.224-2 et L.225-3 du Code de commerce
8 V. sur cette question, RIPERT et ROBLOT par GERMAIN, Traité de droit commercial, Tome 1 volume 2, Les sociétés commerciales, n°2047s., LGDJ, 2002.
9 supra
10 L. 223-17 du Code de commerce qui renvoie à L.221-14 du même Code
11 article 726 du CGI
12 L. 223-16 du Code de commerce et 43 du décret de 1967. (L'EURL est tenue d'avoir un commissaire aux comptes si, à la clôture de l'exercice, elle dépasse deux des trois montants énumérés : total du bilan de 1 550 000 d'euros ; chiffre d'affaires hors taxe de 3 100 000 euros ; nombre moyen de salariés de cinquante).
13 Tant qu'il est seul, l'associé unique demeure libre, il n'est pas lié par ces clauses, sans la précision de l'article L.227-20 il aurait été soumis à la nullité pour cession en violation d'une clause statutaire de l'article L.227-15. Loin de constater une simple évidence, l'article L.227-20 permet ainsi d'accroître la souplesse de la SASU tout en respectant l'unanimité de l'article L.227-19. En effet, lorsque l'associé est seul, la condition d'unanimité requise pour l'adoption de ces clauses se réalise en la personne de l'associé provisoirement unique, quant à celui qui vient d'entrer dans la société, il est réputé accepter les statuts et donc avoir donné son consentement.
14 L. 227-11 du Code de commerce
15 L. 223-1 du Code de commerce
16 L. 227-11 du Code de commerce