La clause de préemption

La stipulation d'une clause de préemption permet aux associés d'acquérir, par préférence à toute autre personne, les actions ou les parts sociales dont un associé souhaiterait se défaire.

A l'occasion d'une cession d'actions ou de parts sociales, alors que l'intrusion d'un tiers pourrait être bloquée par une procédure d'agrément (qui est de droit dans la SARL et qui peut faire l'objet d'une clause spécifique dans la SA et la SAS), la clause de préemption donne la faculté à son bénéficiaire d'augmenter sa participation actuelle dans la société en se portant acquéreur des actions en passe d'être cédées.

Les modalités pratiques peuvent être très différentes d'une clause à une autre. Il est ainsi possible de prévoir que tous les associés seront bénéficiaires de la clause ou que, au contraire, la possibilité de préempter sera réservée à une seule catégorie d'associés.

Il est également possible de prévoir que la clause de préemption s'appliquera aux cessions réalisées entre associés, ce qui peut être utile pour maintenir l'équilibre des forces à l'intérieur de la société. Ceci peut être illustré par un exemple très simple: une société comprend trois associés, M. Majo, M. Mino et M. Cédant, qui disposent chacun de 33% des droits de vote. M. Cédant souhaite céder toutes ses actions à M. Majo, ce qui permettrait à M. Majo de disposer de 66% des droits de vote. Pour éviter sa mise en minorité, M. Mino pourra préempter sur la moitié des actions cédées par M. Cédant pour arriver à une position d'équilibre avec M. Majo où tous les deux disposeront de 50% des droits de vote.

Le déroulement de la procédure de préemption dépend de la formulation de la clause. Celle-ci peut par exemple prévoir les modalités suivantes :
M. Vendeur souhaite céder à M. Acquéreur les actions qu'il possède dans une société dont les statuts prévoient une clause de préemption. M. Vendeur doit tout d'abord notifier à chacun des autres associés son projet de cession (en indiquant le nombre d'actions qu'il souhaite céder, le prix de cession et l'identité de M. Acquéreur). Les autres associés disposent alors d'un délai d'un mois (par exemple) pour exercer leur droit de préemption (à l'expiration de ce délai, l'associé qui n'a pas répondu est réputé ne pas exercer son droit de préemption).
Au terme de la procédure:
- si aucun associé n'a exercé son droit de préemption, M. Vendeur est libre de réaliser son projet de cession avec M. Acquéreur (sous réserve de l'existence d'une éventuelle procédure d'agrément),
- si un ou plusieurs associés exercent leur droit de préemption, l'associé cédant devra réaliser la cession avec eux (généralement, il est prévu que cette cession sera réalisée aux conditions de prix qui avaient été envisagées avec M. Acquéreur).

Par rapport à la clause d'agrément, avec laquelle elle ne doit pas être confondue, la clause de préemption se distingue à la fois dans son but et dans son mécanisme:

Source : Me Marc-Etienne SEBIRE (4 avril 2001)