Les dix résolutions du cyber-entrepreneur

1. Ne pas intercepter les e.mail privés de mes salariés

Dans un arrêt largement commenté du 2 octobre 2001, la Chambre Sociale de la Cour de cassation s'est prononcée sur la question de l'utilisation par l'employeur des e-mails personnels de ses salariés.

Cette affaire concernait un ancien salarié de la société NIKON qui avait été licencié pour faute grave.

Afin de corroborer les agissements fautifs qu'il reprochait à son salarié, à savoir l'usage à des fins personnelles du matériel mis à sa disposition par l'entreprise, l'employeur a consulté les e-mails de ce dernier, et notamment ceux qu'il conservait dans son fichier "personnel".

La Cour de Cassation a cassé l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris du 22 mars 1999 qui avait reconnu le caractère sérieux du licenciement pour faute grave, au motif que le salarié avait entretenu pendant ses heures de travail une activité parallèle, comme le démontrait le contenu de ces messages Internet personnels.

Selon la Cour de Cassation, " le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances; l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur."

Il faut déduire de cet arrêt :

• que l'employeur ne peut consulter ou intercepter les messages électroniques personnels de ses salariés,
• que le fait pour l'employeur d'interdire, notamment par des chartes internes, toute utilisation non professionnelle de l'ordinateur n'autorise pas pour autant ce dernier à effectuer des contrôles des e.mails privés de ses salariés.

La solution pourrait consister, pour le chef d'entreprise, à faire signer à ses salariés un règlement intérieur par lequel serait reconnu aux salariés le droit de se livrer à un usage modéré de leur messagerie à des fins personnelles, à condition que leurs messages personnels soient tous identifiés par la mention "PERSONNEL" ou exclusivement conservés dans leur fichier "personnel".

2. Ne pas entraver l'intranet syndical

Aujourd'hui, aucune disposition ne contraint l'employeur à accorder aux organisations syndicales l'accès au réseau intranet de l'entreprise.

Toutefois, l'employeur, s'il négocie par voie d'accord avec les syndicats, la création de sites ou de pages exclusivement réservés à ces derniers devra veiller à ne favoriser aucun syndicat par rapport à un autre, sous peine de discrimination.

La société BULL en a fait les frais en 1998 puisqu'elle a été condamnée pour favoritisme après avoir ouvert, sur son réseau intranet, une page d'informations en faveur de la CFE-CGC, sans offrir la même possibilité aux autres syndicats.

L'employeur devra également s'interdire tout type de contrôle, quel qu'il soit, du contenu des communications syndicales mises à dispositions via le réseau intranet.

3. Me familiariser avec la signature électronique et les moyens de cryptologie

Depuis l'adoption de la loi du 13 mars 2000 sur la signature électronique, le droit français de la preuve a été aménagé afin de prendre en considération le développement des nouvelles technologies de l'information. Le nouvel article L.1316-1 du Code Civil reconnaît à l'écrit sous forme électronique la même forme probante que l'écrit sur support papier, "sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité".

Le 30 mars dernier a enfin été adopté le décret d'application qui vient préciser ce que recouvre la signature électronique.

Aujourd'hui, les textes en vigueur n'admettent la signature électronique que lorsque l'écrit est exigé à titre probatoire.

Toutefois, il est possible qu'à l'avenir, certains contrats authentiques puissent être contractés sous forme électronique même dans les hypothèses où l'écrit est exigé comme condition de validité même de l'acte.

L'article 23 du projet de loi sur la société de l'information, dans sa dernière version du 13 juin 2001, propose en effet d'étendre la reconnaissance de l'écrit électronique à de telles hypothèses, à l'exception de certains contrats (contrats relatifs à des sûretés, contrats soumis à autorisation ou homologation de l'autorité judiciaire ou contrats sous seing privé passés dans le domaine du droit de la famille et des personnes).

La valeur juridique du contrat électronique devrait donc à l'avenir être largement reconnue dans notre droit, d'où l'importance de se familiariser dès aujourd'hui aux techniques de la signature électronique et de la cryptologie.

4. Ne recourir à la technique du "spamming" que sous certaines conditions

Le spamming consiste dans l'envoi, par la messagerie électronique, d'un grand nombre de messages publicitaires non sollicités.

Le 6 décembre dernier, les ministres européens des Télécommunications, réunis à Bruxelles, ont choisi de n'autoriser l'envoi massif de messages publicitaires par le biais de la messagerie électronique qu'à condition de solliciter l'accord préalable et exprès des internautes avant chaque envoi (pratique dite de "l'opt in")..

Les entreprises ne seraient donc habilitées à pratiquer le "spamming" qu'à destination des abonnés ayant expressément indiqué qu'ils autorisaient la réception de tels messages de la part des tiers.

Le Conseil des Ministres européens reconnaît toutefois aux entreprises la possibilité d'utiliser les données personnelles collectées auprès de leurs clients, à l'occasion d'un achat, pour leur envoyer des propositions commerciales dans le cadre d'opérations de fidélisation.

La France s'est félicitée de cette prise de position qu'elle a officiellement soutenue, même si la loi sur la société de l'information, actuellement en préparation, privilégie au contraire la technique dite de "l'opt out", moins contraignante pour les entreprises (l'internaute ne souhaitant pas recevoir des messages publicitaires non sollicités est contraint de s'inscrire sur une sorte de liste rouge que devront préalablement consulter les entreprises avant d'adresser des mailings publicitaires en ligne).

Même si aucun texte définitif, français ou européen, ne réglemente encore ce type de pratique, il est conseillé aux entreprises d'adopter d'ores et déjà une certaine déontologie en la matière en indiquant notamment dans leurs messages la possibilité offerte au destinataire de ne plus recevoir ces messages.

5. Vérifier que les offres commerciales de mon site marchand intègrent les dernières réformes législatives

Le 23 août dernier, une ordonnance française a enfin transposé la directive européenne du 20 mai 1997 sur les contrats à distance. Désormais, les internautes français disposent de règles juridiques qui renforcent la sécurité du commerce électronique et devraient favoriser le retour à la confiance.
Les entreprises se livrant à du commerce électronique en ligne doivent aujourd'hui respecter scrupuleusement les dispositions cette ordonnance qui exigent notamment :
- que le consommateur reçoive une meilleure information (art L 121-18 du Code de la Consommation) :
Dorénavant, le professionnel devra joindre à son offre, en plus de ses coordonnées, de nouvelles informations obligatoires telles que : les frais de livraison, les modalités de paiement, de livraison ou d'exécution, l'existence d'un droit de rétractation, la durée de la validité de l'offre et le prix de celle-ci, le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service,
- que le consommateur reçoive une information en temps utile et sur un support durable (art L 121-19 du Code de la Consommation) :
Le consommateur devra recevoir par écrit ou sur tout autre support durable et au plus tard au moment de la livraison, confirmation des informations contractuelles précitées ainsi que les modalités d'exercice du droit de rétractation et des garanties commerciales offertes.
- que le consommateur se voit reconnaître un droit de rétractation plus long (porté à 3 mois) en cas de non respect par le fournisseur de ses obligations (art L 121-20 du Code de la Consommation)
- que le fournisseur exécute sa commande dans un délai de trente jours à compter de la commande, sauf stipulations contraires, (art L 121-20-3 du Code de la Consommation).

6. Pratiquer des liens hypertexte dits "profonds"en toute loyauté

Le lien hypertexte " profond " est un lien pointant non vers la page d'accueil du site visé, mais vers un page interne de ce dernier.

L'insertion de " liens profonds " est une pratique couramment répandue sur le Web, de nombreux sites complétant l'information qu'ils transmettent par un renvoi direct vers les pages Web d'autres sites.

Contrairement aux recommandations de la Netiquette, la création de tels liens se fait généralement de manière anarchique, sans qu'aucune autorisation ne soit sollicitée.

L'affaire KELJOB qui a défrayé la chronique judiciaire cette année rappelle que la généralisation d'une telle pratique ne signifie pas qu'elle est exempte de tout risque juridique.

Dans son jugement du 5 septembre dernier, le Tribunal de Grande Instance de Paris a en effet interdit au moteur de recherche KELJOB de référencer les offres d'emploi du site CADREMPLOI et l'a condamné au paiement d'un million de francs de dommages et intérêts, pour contrefaçon de marque et atteinte à la base de données de CADREMPLOI, tout en considérant que l'insertion d'un lien profond n'était pas condamnable car faite en toute transparence.

Il est à cet égard important de noter que si la création de liens profonds ne relève pas en elle même d'une pratique déloyale, encore faut-il qu'elle ne génère aucun risque de confusion entre les deux sites, l'internaute qui clique sur le lien devant être clairement averti du fait qu'il change de site.

L'insertion d'un lien profond ne doit pas également s'accompagner d'une extraction substantielle de la base de données du site visé.

7. Respecter scrupuleusement la législation en matière de collecte de données nominatives

Il est important de rappeler que toute collecte et traitement automatisé d'informations nominatives quels qu'ils soient (fiches contact sur un site, questionnaires, bulletins de jeu etc., permettant de collecter les données des internautes et clients) doivent préalablement à leur mise en œuvre, faire l'objet d'une déclaration auprès de la CNIL (Commission Nationale Informatique et Libertés).

Par ailleurs, en vertu de l'article 27 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978, les personnes auprès desquelles des informations nominatives sont recueillies doivent être informées :

• du caractère obligatoire ou facultatif des réponses,
  
• des conséquences à leur égard d'un défaut de réponse,
  
• des personnes physiques ou morales destinataires des informations,
  
• de l'existence d'un droit d'accès et de rectification,
  

ces informations devant figurer sur le questionnaire ayant permis une telle collecte.

Il est primordial que les chefs d'entreprise s'assurent du respect de la réglementation en vigueur, préalablement à toute collecte d'informations nominatives, d'autant que le projet de loi du 18 juillet 2001, qui vise à transposer la Directive européenne de 1995, prévoit de reconnaître à la CNIL des pouvoirs renforcés de contrôle et de sanction, avec des amendes pouvant atteindre 150 000 euros.

8. Adopter une déontologie stricte en matière publicitaire

De nombreuses condamnations ont été prononcées cette année à l'encontre de sociétés pour publicité mensongère.

Rappelons en effet que la société LIBERTYSURF a été condamnée, au titre de la publicité mensongère, pour avoir émis une offre de 95 francs pour 50 heures mensuelles de communication Internet qui ne correspondait nullement à la réalité puisqu'une astérisque venait préciser qu'il s'agissait en réalité d'une offre promotionnelle accordant 30 heures supplémentaires au forfait de 20 heures à 95 francs, et ce pour une durée de trois mois seulement !

La société AOL a également été condamnée pour avoir proposé une offre d'accès à Internet illimité pour un tarif attractif, qui n'était nullement respectée dans la réalité puisque la société déconnectait automatiquement les internautes dès que le temps de connexion dépassait trente minutes. Le Tribunal de Grande Instance de Nanterre, constatant le caractère mensonger de la publicité, a ordonné à la société de faire cesser le trouble en résultant sous astreinte de 50 000 francs par jour de retard.

Il convient de rappeler qu'aux termes des articles L.121-1 et suivants du Code de la consommation, "toute publicité comportant sous quelque forme que ce soit des allégations, indications ou présentations fausse ou de nature à induire en erreur" constitue le délit de publicité trompeuse, sanctionné par une amende de 250 000 francs et/ou un emprisonnement de deux ans.

9. Introduire les nouvelles technologies dans la tenue des Assemblées Générales et des Conseils d'Administration

Une partie de la loi du 15 mai 2001 sur les Nouvelles Régulations Economiques (NRE) est consacrée à la régulation de l'entreprise et vise notamment à utiliser les nouvelles technologies pour induire un accroissement de la participation des administrateurs au Conseil d'Administration et des actionnaires aux Assemblées Générales.

Ainsi, le nouvel article L.225-107 du Code du Commerce reconnaît aux actionnaires la possibilité de participer directement aux Assemblées Générales et de voter par le recours à un moyen de télécommunication, qui pourra être Internet :

"Si les statuts le prévoient, sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité, les actionnaires qui participent à l'assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification et dont la nature et les conditions d'application sont déterminées par décret en Conseil d'Etat".

Par ailleurs, le nouvel article L.225-37 du Code du Commerce dispose que le Conseil d'Administration, ou le Conseil de Surveillance, pourront valablement délibérer sans que leurs membres soient physiquement présents, à la condition que ces derniers puissent communiquer par visio-conférence :

"Sauf disposition contraire des statuts, le règlement intérieur peut prévoir que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité, les administrateurs qui participent à la réunion du Conseil par des moyens de visioconférence dont la nature et les conditions d'application sont déterminés par décret en Conseil d'Etat. "

Cette faculté est cependant expressément écartée par le texte si les questions débattues sont d'une importance majeure et portent notamment :

• sur l'arrêté des comptes sociaux ou des comptes consolidés,
• sur la nomination, la révocation, la rémunération du Président du Conseil d'Administration, des Directeurs Généraux, des Directeurs Généraux délégués, du Président et Vice-Président du Conseil de Surveillance...

Pour que cette faculté ne reste pas lettre morte, il faut espérer que l'année nouvelle voit enfin l'adoption du décret d'application.

10. Adopter la "TéléTVA" pour déclarer et payer ma TVA en ligne

L'article 41 de la loi de finances rectificative pour 1999 (Loi n°99-1173 du 30 décembre 1999, JO du 31/12/1999), codifiée aux articles 1649 et 1695 du Code Général des Impôts fait obligation aux entreprises dont le chiffre d'affaires HT réalisé au titre de l'exercice précédent est supérieur à 100 millions de francs :

• d'une part de souscrire par voie électronique leurs déclarations d'impôt sur les sociétés relatives aux exercices clos à compter du 31 décembre 2000, ainsi que leurs déclarations de TVA déposées, et ce à compter du 1er mai 2001,
  
• d'autre part, d'acquitter leur TVA par voie électronique également à compter du 1er mai 2001

Le non-respect de ce dispositif est sanctionné par l'application de pénalités (articles 1740 et 1788 du CGI).

Toutefois, la Direction Générale des Impôts a finalement décidé de ne rendre effectives ces sanctions qu'à compter du 1er janvier 2002.

Les sociétés concernées qui n'auraient pas déjà respecté ces obligations doivent donc au plus vite se conformer à ces textes.

Pour les autres sociétés, la téléTVA, qui offre depuis le 1er mai 2001 la possibilité de déclarer et de payer la TVA grâce à un échange dématérialisé avec la Direction Générale des Impôts (déclaration seule en ligne, ou télédéclaration et télépaiement associé), pourra constituer un moyen plus souple d'effectuer ces formalités.

Source : Vanina SPACENSKY-RIFF et Martine RICOUART-MAILLET - BRM Avocats (3 janvier 2002)